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最高法:知识产权侵权惩罚性赔偿第一案,顶格5倍惩罚性赔偿!(附判决书)

点击数:252021-04-12 15:15:58

基本案情


广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日,华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》,并签收了公司的《员工手册》,就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示,华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间,华某利用其卡波产品研发负责人的身份,以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸,还违反广州天赐公司管理制度,多次从其办公电脑里将广州天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取卡波生产技术中的生产工艺资料后,先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。华某还分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计。华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨,期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题,华某遂指示胡某设计时不要跟天赐公司一模一样;胡某按华某要求对图纸进行了修改,并委托案外人设计、制造出相关设备。安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并向国内外销售。


在本案之前,2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出(2017)赣0429刑初49号刑事判决,认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出(2018)赣04刑终90号刑事判决,确认原审判决认定的事实,除改判其中一人的刑事处罚外,其余维持原判。


两天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼,主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密,且侵权行为给两天赐公司造成了巨大的经济损失,要求华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某、朱某等立即停止侵害技术秘密,销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料,共同赔偿两天赐公司经济损失及维权费用7000万元。


一审法院根据两天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于两天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大,为切实查清获利情况,一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据,并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表,但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出(2017)粤73民初2163号民事判决:1.华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某、朱某于判决生效之日起立即停止侵害两天赐公司涉案技术秘密,并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料;2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元,华某、刘某、胡某、朱某分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任;3.驳回两天赐公司其他诉讼请求。


一审判决后,两天赐公司和华某、刘某、安徽纽曼公司均不服,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院知识产权法庭经审理,于2020年11月24日作出(2019)最高法知民终562号民事判决:1.维持原判第一、三项;2.变更原判第二项为:安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元,华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任;3.驳回两天赐公司的其他上诉请求;4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。



案例解读


(一)适用惩罚性赔偿的主观要件:恶意实施侵权行为


惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚,对侵权行为的可责性提出了更高的要求,应仅针对故意侵权。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态,与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的,明知其行为构成侵权而故意为之,追求、放任损害结果发生的心态相比,可责性程度较弱,故不宜适用惩罚性赔偿。故意又可分为直接故意与间接故意,相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性,不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求,后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件,是只包含“直接故意”还是将两者都涵盖?从法律条文本身来看,《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”,《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点,根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则,将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难,在道德上具有几乎相同的可责难性,在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中,对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别,可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且,惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定,还应结合侵权情节的严重程度,并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的,即使其为间接故意,课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此对于产生严重后果的侵权行为而言,行为人是直接故意还是间接故意,并没有太大的区分意义,间接故意仍是主观故意而不是过失。


“主观故意”作为一种心理状态,必须通过行为人一定的行为表现出来,需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。本案中从各侵权人的实际行为看,均系在知情的情况实施了侵害行为。华某系天赐公司的研发人员,违反保密义务和保密要求,将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用;刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密,仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用;胡某、朱某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密,仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施,显然属于故意侵权。


(二)适用惩罚性赔偿的客观要件:情节严重


适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重,民法典和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后,结合具体案情分析侵权情节的轻重,进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。


本案中,法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失,侵权人生产规模巨大、侵权获利极高,侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长,侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素,认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。


市场上实际有不少公司以侵权为业,从事有组织的明显侵权的商业活动,对知识产权危害甚巨,应当成为行政执法、刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时,涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择,其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实,或根据已查明的事实,来具体判断侵权人是否有经营其他产品。同时,界定行为人是否以侵权为业,可从主客观两方面进行判断。从客观方面,行为人已实际实施侵害行为,并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源;从主观方面,行为人包括企业实际控制人及管理层等,明知其行为构成侵权而仍予实施。当然,所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价,而是即使基于一般理性人的认知水平,也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。


本案中,首先,安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务,庭审中其虽辩称生产其他产品,但并未提交证据加以佐证,且所生产的卡波产品名称虽有差别,但均由同一套设备加工完成,足以认定其完全以侵权为业,长期恶意从事侵权活动。其次,当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时,安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表,但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证,导致本案最终无法查明全部侵权获利,构成举证妨碍。再次,结合关联刑事案件的生效判决,华某与安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任。


通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿,应当考虑的不仅仅是行为本身,而是整体的情况,包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下,法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量,作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节,这是一个综合性的因素,应当考虑案件的整体情况,对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响(包含直接影响与潜在影响),权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益,侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。


本案中,安徽纽曼公司生产规模巨大,自认的销售额已超过3700万,销售范围多至二十余个国家和地区;且安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备,这些技术秘密对产品的形成起到关键作用,可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高,对两天赐公司造成极大的损失。同时,当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任后,安徽纽曼公司仍未停止生产,两天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为,其行为具有连续性,侵权规模巨大,持续时间长。综合以上因素,足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此,二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍,即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至5倍。另外,侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减,即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题。本案技术秘密包括两部分,一是工艺部分,二是配方部分,被告的配方没有被认定构成侵权,配方和工艺都对商业利润产生贡献。技术贡献率的逻辑与专利侵权诉讼是类似的,本案中综合考虑案情确定为50%,因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至5倍,但赔偿总额未变。


(三)惩罚性倍数与侵权情节的对应关系


根据反不正当竞争法第十七条第三款规定,惩罚性赔偿按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系,方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用,侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿,情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿,特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿,情节极其严重时,如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件,则可以适用五倍惩罚性赔偿,以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。


总之,惩罚性赔偿制度具有补偿、惩罚、威慑与预防功能,对于打击恶意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势,进而维护市场竞争秩序,具有明显的现实作用。商业秘密侵权案件中,主观要件“恶意”即“主观故意”,客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则,惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。适用惩罚性赔偿的商业秘密侵权案件多涉及共同侵权,应合理界定各侵权人在侵权活动中所起作用并以此确定连带责任的承担。


【本案二审合议庭:徐卓斌(承办人)、邓卓、雷艳珍】



【知识产权惩罚性赔偿相关法条】


一、《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正,2014年5月1日起施行)


第六十三条

侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。


二、《中华人民共和国种子法》(2015年11月4日修订,2016年1月1日起施行)


第七十三条第三款 

侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。


三、《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月23日修正,当日起施行)


第十七条第三款 

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。


四、《中华人民共和国商标法》(2019年4月23日修正,2019年11月1日起施行)


第六十三条  侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。


五、《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日通过,2021年1月1日起施行)


第一千一百八十五条  

故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。


六、《中华人民共和国专利法》(2020年10月17日修正,2021年6月1日起施行)


第七十一条  

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。


七、《中华人民共和国著作权法》(2020年11月11日修正,2021年6月1日起施行)


第五十四条  

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。



中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书


(2019)最高法知民终562号


上诉人(原审原告):广州天赐高新材料股份有限公司
法定代表人:徐金富,该公司董事长。
委托诉讼代理人:郅雪瑞,女,该公司员工。
委托诉讼代理人:伍健,广东踔厉律师事务所律师。

上诉人(原审原告):九江天赐高新材料有限公司
法定代表人:徐三善,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:田子军,广东踔厉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:伍健,广东踔厉律师事务所律师。


上诉人(原审被告):华慢
委托诉讼代理人:葛永喜,广东国智律师事务所律师。


上诉人(原审被告):刘宏
委托诉讼代理人:吴椒军,安徽伟易律师事务所律师。

上诉人(原审被告):安徽纽曼精细化工有限公司
法定代表人:吴必成,该公司总经理。
委托诉讼代理人:蔡广明,安徽梅山律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):吴丹金
委托诉讼代理人:王明成,安徽梅山律师事务所律师。


被上诉人(原审被告):彭琼
委托诉讼代理人:王丰平,广东合盛律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):胡泗春,
被上诉人(原审被告):朱志良

上诉人广州天赐高新材料股份有限公司(以下简称广州天赐公司)、九江天赐高新材料有限公司(以下简称九江天赐公司)与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司(以下简称安徽纽曼公司)、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案,因上诉人不服广州知识产权法院于2019年7月19日作出的(2017)粤73民初2163号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后,依法组成合议庭,并于2019年11月19日开庭进行了审理。上诉人广州天赐公司、九江天赐公司的共同委托诉讼代理人伍健,上诉人广州天赐公司的委托诉讼代理人郅雪瑞,上诉人九江天赐公司的委托诉讼代理人田子军,上诉人华慢及其委托诉讼代理人葛永喜,上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吴椒军,上诉人安徽纽曼公司的委托诉讼代理人蔡广明,被上诉人吴丹金的委托诉讼代理人王明成,被上诉人彭琼的委托诉讼代理人王丰平,到庭参加诉讼。被上诉人胡泗春、朱志良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

广州天赐公司、九江天赐公司(以下简称两天赐公司)共同上诉请求:一、撤销原审判决第一项,改判安徽纽曼公司、华慢、刘宏、胡泗春、朱志良停止侵害两天赐公司涉案技术秘密(包含“卡波”生产配方在内),销毁记载涉案技术秘密的工艺资料,销毁生产“卡波”产品的专用设备;二、撤销原审判决第二项针对安徽纽曼公司的赔偿两天赐公司经济损失的金额部分,改判安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失人民币70000000元(以下币种同),并要求华慢、刘宏对70000000元赔偿承担连带责任;三、判令华慢、刘宏、安徽纽曼公司在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响,并保证不再侵害两天赐公司技术秘密。其主要事实和理由:一、安徽纽曼公司的“卡波”配方与广州天赐公司“卡波”配方构成实质性相似;二、安徽纽曼公司目前生产“卡波”产品的设备应当被认定为侵权产品专用设备,应当予以销毁,原审法院的认定依据不足;三、原审应当依据鉴定机构已经确定的毛利率计算侵权人的部分侵权获利,应当按照五倍惩罚性倍数计算赔偿数额;四、赔礼道歉应得到支持;五、安徽纽曼公司目前生产的卡波产品用的是两天赐公司的助剂厂商,说明其清楚卡波的配方,且其没有研发人员和研发投入,不具备研发能力,原审判决没有认定卡波配方构成侵权是错误的;六、原审认定华慢泄露两天赐公司的涉案技术秘密,华慢同时还构成窃取九江天赐公司的技术秘密。

华慢上诉请求:撤销原审判决,改判驳回针对华慢的诉讼请求。其主要事实和理由:一、原审法院认为九江天赐公司是适格主体,没有事实基础,是偏听偏信的结果,既无视两天赐公司伪造《授权书》的事实,又无视江西省高级人民法院作出的民事裁定书所认定的事实;二、涉案技术信息不是商业秘密,不符合商业秘密三要件;三、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第三十二条第二款的规定,商业秘密权利人必须提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供了该款规定的具有三种情形之一的证据后,举证义务方可倒置。本案中,原审法院除了依据一份没有法律效力的刑事判决书所认定的所谓事实外,两天赐公司没有提供任何有效证据证明其主张的商业秘密被侵犯;四、华慢既非安徽纽曼公司的员工也非股东,没有必要骗取、窃取或将自己所掌握的技术信息透露给安徽纽曼公司使用,其未实施被诉侵权行为;五、原审法院以广州天赐公司年报公布的毛利率作为卡波毛利率,并推定为安徽纽曼公司的毛利率,没有事实依据;六、华慢自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施,失去人身自由。无论在此之前是否有侵权行为,但自此之后,其就不应当对侵权行为承担连带责任,更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。

刘宏上诉请求:撤销原审判决,改判驳回针对刘宏的诉讼请求。其主要事实和理由:一、原审判决认定刘宏侵犯两天赐公司技术秘密是错误的。(一)卡波产品进入市场已经60余年,既不是两天赐公司自主研发也不可能是其专营产品;(二)安徽纽曼公司生产涉案型号卡波产品的生产工艺、流程等技术与两天赐公司的相关产品不一致,卡波存在多种系列产品;(三)华慢没有披露两天赐公司的技术秘密,更没有协商成立公司事宜。二、原审民事判决认为关联刑事案件“虽是公开开庭,但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”进而推定两天赐公司的技术秘密没有公开,不符合事实,是错误认定。两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理,本质上就是对自称的技术秘密不采取保护措施,意味技术秘密自公开开庭后已经公开。三、原审判决采信广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告是错误的。(一)鉴定人员隐瞒事实真相、当庭作虚假陈述,严重背离诚实信用原则;(二)鉴定人员已经与本案形成利害关系。四、本案关联刑事案件中原主要侦察人员余某存在违纪违规等事宜,致使相关证据存疑。五、北京京洲科技知识产权司法鉴定中心所作的京洲科技司鉴[2017]知鉴字第045号司法鉴定意见书不仅检索范围存在瑕疵且对检索的论文没有全部阅读,而且接收的鉴定材料已被广州天赐公司修改。因此第45号鉴定意见不应被采纳;六、刘宏自2015年5月6日起即被采取刑事强制措施,即使构成侵权,对在羁押期间发生的所谓侵权行为不应承担连带责任,更不应对惩罚性赔偿承担连带责任。

安徽纽曼公司上诉请求:撤销原审判决,改判驳回针对安徽纽曼公司的诉讼请求。其主要事实和理由:一、原审判决在已认定第6号鉴定因鉴定人的原因“可能影响其独立、客观、公正进行鉴定”的情况下,又采用同一鉴定人所作的10号鉴定作为认定侵权的依据,是明显错误并前后矛盾的。二、原审判决认为本案关联刑事案件“虽是公开开庭,但庭审中并未对两天赐公司技术秘密具体内容和具体特征进行公开展示和比对”,进而推定本案两天赐公司的技术秘密没有公开。这是不符合事实的,是错误认定。(一)两天赐公司没有申请关联刑事案件不公开审理,本质上就是对自称的技术秘密放弃采取保护措施的权利,失去了商业秘密应当具有的采取保密措施的法定要件,据此应依法认定所谓技术秘密自公开开庭后已经为公众所知悉;(二)关联刑事案件在公开审理过程中,旁听人员众多,应依法推定所谓技术秘密已经公开;(三)关联刑事案件的审理过程中对两天赐公司所谓的技术信息均进行了公开的展示比对。三、原审民事判决认定安徽纽曼公司以侵权为业是错误的。四、原审判决认定“安徽纽曼公司自2014年至今,即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出生效判决后,也从未中断生产其卡波产品,视法院生效判决和国家法律为无物,主观恶意严重,且出口销售的国家和地区达二十多个”,这一认定是极其不负责任和错误的。五、原审判决第一项不符合法律规定,且强人所难。

两天赐公司共同答辩如下:

针对华慢的答辩意见为:一、关于主体是否适格,同意原审法院的认定;二、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述,认可原审法院的认定;三、关于华慢提出的举证责任倒置的问题,刑事判决已经生效,且华慢、刘宏的刑事申诉已被驳回,对于生效刑事判决所确认的事实应直接予以认定;四、关于华慢是否实施了侵权行为,刑事判决和原审民事判决均进行了详细的阐述,华慢关于其没有侵权的意见没有证据支持,原审判决适用惩罚性赔偿,也体现了华慢在侵权过程中的恶意;五、关于毛利率的适用,原审判决已经进行了论述,毛利率应适用鉴定报告的结论;六、不能同意华慢所述在失去自由之后不应承担连带责任的意见,因为技术秘密窃取后果的持续足以证明华慢在帮助他人实施侵权方面起到了作用。

针对刘宏的答辩意见为:一、原审判决对于卡波信息是否属于商业秘密进行了详细阐述,认可原审法院的认定;二、关于涉案技术信息在关联刑事案件庭审中已经公开的理由,原审判决已经进行论述,两天赐公司表示认可;三、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第7号、10号鉴定报告,同意原审判决对该部分的论述,生效判决可以直接适用;四、关于余某违规违纪和相关证据存疑的问题,刑事判决已经生效,相应证据也已出示,生效判决的认定可以直接适用;五、关于45号鉴定意见能否采纳的问题,原审判决已经进行了论述,刑事判决也已对鉴定材料修改的问题进行了论述,所以该上诉理由不应被采信。

针对安徽纽曼公司的答辩意见为:一、关于广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所第10号鉴定报告的上诉理由,同意原审判决对该部分的论述,生效判决可以直接适用;二、关于涉案技术信息在之前关联刑事案件庭审中已经公开,原审判决已经进行论述,两天赐公司表示认可;三、关于安徽纽曼公司第三点上诉理由,原审时已提交证据证明其是专业生产卡波产品的厂家,其设备是基于两天赐公司工艺流程建造的,所以其现有的技术设备都可以被视为生产卡波的设备,两天赐公司提出要求销毁设备应当支持;四、关于安徽纽曼公司提出的以侵权为业超出诉请和不应适用惩罚性赔偿,原审判决进行了详细的论述,两天赐公司认可法院的论述,但认为适用2.5倍赔偿过低;五、关于安徽纽曼公司提出的原审判决第一项不符合法律规定、秘密已经公开、判决无法履行的意见,两天赐公司认为秘密一直处于持续保密的状态,可以通过销毁专用设备来制止侵权行为。

综上,两天赐公司认为华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由均不能成立。虽然现有证据对于吴丹金的侵权认定比较薄弱,但两天赐公司认为吴丹金一直是以华慢的助手身份实施侵权行为;彭琼是介绍华慢与刘宏认识的纽带,其明确清楚华慢掌握一项技术之后介绍给刘宏,两天赐公司认为彭琼构成共同侵权或者帮助侵权。

华慢答辩意见如下:

针对两天赐公司的答辩意见为:一、涉案技术信息不是商业秘密,应当驳回两天赐公司的全部诉讼请求;二、两天赐公司卡波配方与安徽纽曼公司配方不构成实质性相似,没有证据证明华慢参与了安徽纽曼公司的设计和销售,华慢不存在窃取技术信息的行为;三、关于两天赐公司要求销毁专用设备,不符合民事侵权的承担责任形式,应当予以驳回;四、关于五倍惩罚性赔偿,其认为涉案技术信息并不属于商业秘密,不构成侵权,更不存在赔偿。至于具体的惩罚性赔偿数额,属于自由裁量权的范畴;五、关于赔礼道歉,本案侵犯的不是人格权,也没有证据证明相关的商品信誉遭受损失,因此该项请求不应得到支持。

华慢同意刘宏、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。

刘宏答辩意见如下:

针对两天赐公司的答辩意见为:一、两天赐公司认为安徽纽曼公司卡波配方与其卡波配方构成实质性相似,纯属捏造,相关司法鉴定从未作出认定;二、两天赐公司提出的安徽纽曼公司在刘宏主持工作期间没有研发人员和研发投入,纯属捏造,安徽纽曼公司不仅生产涉案产品,同时也生产其他产品;三、关于两天赐公司提出的惩罚性赔偿、赔礼道歉的理由,与华慢答辩意见相同。

刘宏同意华慢、安徽纽曼公司的上诉事实和理由。

安徽纽曼公司答辩意见如下:

针对两天赐公司的答辩意见为:一、没有证据证明安徽纽曼公司配方与两天赐公司卡波产品配方一致;二、安徽纽曼公司系合法成立,生产的产品不仅有本案涉及的可能侵权的产品,也有其他产品,销毁专用设备的诉请不应予以支持;三、安徽纽曼公司不构成侵权,两天赐公司要求赔偿损失和赔礼道歉的诉讼请求,不应得到支持。

安徽纽曼公司同意华慢、刘宏的上诉事实和理由。

吴丹金针对本案的答辩意见为:原审判决驳回两天赐公司针对吴丹金的诉讼请求,事实认定清楚,适用法律无误。对于华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉理由、事实和请求没有异议。

彭琼针对本案的答辩意见为:原审法院判决驳回两天赐公司针对彭琼的诉讼请求,事实认定清楚,适用法律正确,对此表示认可。同意华慢、刘宏、安徽纽曼公司的上诉请求、事实和理由。

朱志良未出庭应诉,但在庭前提交书面答辩状,其辩称:一、其在广州天赐公司在职期间,严格执行公司的保密协议,从未向第三方透露过任何有关广州天赐公司《商业技术秘密协议》中规定的内容。其在广州天赐公司工作期间负责人员安排和其他部门的协调工作,未接触到该工艺技术的核心机密,也未参与九江天赐公司项目的设计;二、其从广州天赐公司离职到入职安徽纽曼公司超过三年,超过竞业限制期规定的两年时间,且广州天赐公司在其离职后并未对其进行过补偿,因此其离职后没有继续为其履行保密的义务;三、其在安徽纽曼公司担任安全环保顾问,仅提出意见、收取劳务费用,涉及到的是化工常规规范,不涉及任何技术秘密。综上,两天赐公司认为其构成共同侵权的事实不成立,应当予以驳回。

胡泗春未出庭应诉,亦未提交书面答辩意见。

两天赐公司向原审法院提起诉讼,原审法院于2017年6月22日立案受理,两天赐公司起诉请求:一、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良立即停止侵害两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密,包括停止生产、销售、出口卡波产品,销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料;二、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同赔偿两天赐公司经济损失7000万元及维权费用98万元;三、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良在《南方日报》就侵权行为赔礼道歉以消除影响,并保证不再侵害两天赐公司技术秘密;四、华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良共同承担案件诉讼费。

原审法院认定事实:

一、卡波、两天赐公司及安徽纽曼公司的基本情况

卡波也称卡波姆(Carbomer),中文别名聚丙烯酸、羧基乙烯共聚物,中和后的卡波是优秀的凝胶基质,广泛应用于乳液、膏霜、凝胶中。

2000年6月6日,广州天赐公司登记成立。2007年10月30日,九江天赐公司登记成立,独资股东是广州天赐公司。

两天赐公司为证明两者之间存在卡波技术的许可使用关系,提交了两份《授权书》(第一份授权书仅提交复印件,称原件已丢失)。第一份授权书于2008年9月30日出具,记载:现将广州天赐公司自主研发的卡波姆产品生产技术及知识产权授予九江天赐公司无偿使用,授权期限为十年,从2008年10月1日至2018年9月30日止。在授权期间内,九江天赐公司拥有该项技术的使用权,其权利包括但不限于:利用该技术生产、制造、销售产品,利用该技术改善其目前的产业流程,对该技术成果进行后续改进形成新的技术成果等。未经双方书面同意与确认,广州天赐公司和九江天赐公司不得将该项技术授予其他任何单位或个人使用。授权期满后,授予的使用权将归还广州天赐公司所有。第二份授权书于2018年9月15日出具,授权期限自2018年10月1日至2028年9月30日,授权内容同第一份授权书。

2011年8月29日,安徽纽曼公司登记成立,成立时法定代表人是刘宏,股东是刘宏(出资比例70%)、彭琼(出资比例25%)、吴必成(出资比例5%)。现法定代表人变更为吴必成,股东变更为刘湘玉、吴必成。另外,刘宏与彭琼原是夫妻关系。

二、两天赐公司主张其技术信息具有秘密性的证据和事实

2014年11月28日,广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所(以下简称广东知识产权鉴定所)根据广州天赐公司委托对其卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2014]鉴字第24号鉴定意见书(以下简称第24号鉴定意见),鉴定受理日期是2014年9月10日。

鉴定意见认为,以下信息属于不为公众所知悉的技术信息:1.卡波340、380生产配方技术信息,包括配方及配方中相关助剂生产(供应)商信息;2.工艺参数及工艺过程技术信息,包括:(1)工艺参数、(2)卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录,过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎生产操作记录;3.生产工程设计相关技术信息,包括:(1)卡波姆生产车间工艺设计文件中给出的具体技术信息、(2)聚合反应釜的具体设计技术信息、(3)XX干燥机转轴动密封改进设计的具体技术信息。鉴定人是冯灿辉、袁镇海。

2015年3月23日,广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对卡波研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众所知悉的技术信息作出粤知司鉴所[2015]鉴字第6号鉴定意见书(以下简称第6号鉴定意见),鉴定受理日期是2015年3月17日。

2017年11月24日,北京京洲科技知识产权司法鉴定中心(以下简称京洲鉴定中心)根据湖口县人民检察院委托对九江天赐公司卡波生产技术过程中的工艺流程、工艺参数,作业指导书及操作记录,生产设计图纸等相关信息是否不为公众所知悉作出京洲科技司鉴中心[2017]知鉴字第045号鉴定意见书(以下简称第45号鉴定意见),鉴定受理日期是2017年8月18日。

鉴定意见认为,以下信息在2014年12月4日之前是不为公众所知悉的技术信息:1.卡波340、380工艺参数控制表的相关技术信息;2.卡波340、380聚合反应生产作业指导书、聚合反应生产操作记录、闪蒸干燥生产作业指导书、闪蒸干燥生产操作记录,过筛粉碎包装生产作业指导书、过筛粉碎包装生产操作记录的相关技术信息;3.“车间工艺的整体设计”的管道及仪表流程图纸以及“聚合反应釜设计”的设备图纸相关技术信息。鉴定意见同时认为,“干燥机的设计改进”的设备图纸相关技术信息在2014年12月4日之前已为公众所知悉。

三、两天赐公司主张其技术信息具有保密性的证据和事实

2007年12月30日,华慢(乙方)与广州天赐公司(甲方)签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》,就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司还提交其与华慢续签的2010年12月31日—2013年12月30日《劳动合同》复印件(原件称丢失),同样有上述保密约定。

2008年10月20日,华慢签收了广州天赐公司的《员工手册》。该手册中对商业秘密的具体保护进行了规定。

2009年6月2日,华慢(乙方)与广州天赐公司(甲方)签订《专项培训协议》,约定培训日期自2009年9月—2012年9月;培训服务期自2009年9月1日—2014年8月31日(如本服务期长于《劳动合同》服务期限时,则《劳动合同》的服务期以本条约定为准),同时约定乙方在参加甲方提供的专业培训期间,未经甲方同意,不得以任何方式直接或间接地向任何人、企业、合伙企业或其他企业使用或泄露甲方的任何保密或专业信息(不论是技术、生产、财务、营销以及其他方面的)。2013年6月19日,华慢获得中山大学高分子化学与物理专业博士学位。

2012年6月18日,广州天赐公司颁布《技术信息安全管理制度》,该制度对技术信息保护的原则和技术信息资料等级进行了规定。

2013年11月8日,华慢以无法适应目前的工作环境为由申请离职,广州天赐公司《离职证明》显示,华慢入职日期是2004年3月30日,离职生效日期是2013年11月8日。

广州天赐公司还提交了其与胡泗春、朱志良、吴丹金签订的《劳动合同》、《商业保密、竞业限制协议》、《商业技术保密协议》、员工档案、社会保险缴费历史明细表、《员工离职手续与审批清办单》,胡泗春、朱志良、吴丹金签收《员工手册》的证明等。这些劳动合同和保密协议中关于保密的约定同华慢的劳动合同和保密协议。

四、两天赐公司主张其技术信息具有价值性的证据和事实

2016年11月7日,广东诚安信会计师事务所有限公司(以下简称诚安信公司)根据九江市公安局委托对九江天赐公司卡波产品毛利率作出粤诚审字[2016]927号专项审计报告(以下简称第927号审计报告)。审计结果认为:卡波产品2014—2016年6月毛利率分别为50.67%、55.17%、62.16%。

2019年4月17日,广东粤信会计师事务所有限公司(以下简称粤信公司)根据广州天赐公司委托对其编制的2015—2018年卡波销售收入表及销售毛利作出粤信[2019]专字19194号专项审计报告(以下简称第19194号审计报告)。审计结果认为:2015—2018年销售收入分别为65281169.62元、81794696.27元、90756856元、87978972.03元;销售成本分别为30665192.32元、32761124.64元、40008404.65元、42259191元;毛利分别为34615977.3元、49033571.63元、50748451.35元、45719781.03元;毛利率分别为53.03%、59.95%、55.92%、51.97%。

五、两天赐公司主张双方技术信息相似的证据和事实

2015年6月1日,广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对公安机关提取的安徽纽曼公司卡波生产工艺、生产设备图纸,与广州天赐公司卡波生产工艺、生产设备图纸是否相同或相似,作出粤知司鉴所[2015]鉴字第07号鉴定意见书(以下简称第7号鉴定意见),鉴定受理日期是2015年3月17日。

鉴定意见认为:1.由于缺乏足够资料,无法对A(广州天赐公司)、B(安徽纽曼公司)双方卡波产品生产配方技术信息进行对比;2.除分离工艺外,A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似;3.B方反应釜的筒身及釜内xxx结构与A方反应釜的改进设计结构相同,尺寸相似,两者实质相似;4.A、B双方均选用xx真空干燥机,B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同,由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料,无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机改进机封结构设计资料与B方材料进行对比。

2015年9月8日,广东知识产权鉴定所根据九江市公安局委托对其提取的安徽纽曼公司的资料及样品的技术信息,与广州天赐公司不为公众所知悉的卡波研发、设计、生产相关信息是否相同或近似,作出粤知司鉴所[2015]鉴字第10号鉴定意见书(以下简称第10号鉴定),鉴定受理日期是2015年5月14日。鉴定组将广州天赐公司和九江天赐公司简称为A方,安徽纽曼公司简称为B方。

鉴定意见认为:1.因缺乏足够的资料,无法对A方卡波生产配方信息中不为公众所知悉的技术信息与B方生产配方技术信息进行对比;2.B方卡波生产工艺技术信息与A方卡波生产工艺技术信息对比:双方的聚合反应生产工艺技术实质相似;双方闪蒸干燥生产工艺技术实质相似;双方的过筛粉碎包装的生产技术实质相似;3.除分离工艺外,A、B双方车间整体工艺流程设计的技术组合信息实质相似;4.B方反应釜的筒身及釜内xx结构与A方反应釜的改进设计的结构相同,尺寸相似,两者实质相似;5.A、B双方均选用xx真空干燥机,B方材料中xx真空干燥机总图与A方材料中对应图纸相同,由于B方资料中缺乏机封结构的详细设计资料,无法将A方不为公众所知悉的xx真空干燥机机封改进结构设计资料与B方材料进行对比。

六、关联刑事案件的审判

2018年1月19日,湖口县人民法院作出(2017)赣0429刑初49号刑事判决,认定华慢、刘宏、朱志良犯侵犯商业秘密罪,分别判决有期徒刑二年十个月、二年十个月、一年,并处罚金100万、100万、25万,并对公安机关扣押的作案工具及涉及商业秘密的资料予以没收、销毁。华慢、刘宏、朱志良不服,再次提起上诉。2018年11月21日,九江市中级人民法院作出(2018)赣04刑终90号刑事判决,确认原审判决认定的事实,改判朱志良免于刑事处罚,其余维持原审判决。该判决已经发生法律效力。

生效刑事判决认定:2012至2013年期间,华慢利用其卡波产品研发负责人的身份,以撰写论文为由向九江天赐公司的生产车间主任李中生索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸,还违反广州天赐公司管理制度,多次从其在广州天赐公司的办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷

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